1. При проведении допроса, очной ставки, опознания и проверки показаний с участием несовершеннолетнего потерпевшего или свидетеля, не достигшего возраста шестнадцати лет либо достигшего этого возраста, но страдающего психическим расстройством или отстающего в психическом развитии, участие педагога или психолога обязательно. При производстве указанных следственных действий с участием несовершеннолетнего, достигшего возраста шестнадцати лет, педагог или психолог приглашается по усмотрению следователя.
Указанные следственные действия с участием несовершеннолетнего потерпевшего или свидетеля в возрасте до семи лет не могут продолжаться без перерыва более 30 минут, а в общей сложности — более одного часа, в возрасте от семи до четырнадцати лет — более одного часа, а в общей сложности — более двух часов, в возрасте старше четырнадцати лет — более двух часов, а в общей сложности — более четырех часов в день. При производстве указанных следственных действий вправе присутствовать законный представитель несовершеннолетнего потерпевшего или свидетеля.
2. Потерпевшие и свидетели в возрасте до шестнадцати лет не предупреждаются об ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний. При разъяснении указанным потерпевшим и свидетелям их процессуальных прав, предусмотренных соответственно статьями 42 и 56 настоящего Кодекса, им указывается на необходимость говорить правду.
3. Следователь вправе не допустить к участию в допросе несовершеннолетнего потерпевшего или свидетеля его законного представителя и (или) представителя, если это противоречит интересам несовершеннолетнего потерпевшего или свидетеля. В этом случае следователь обеспечивает участие в допросе другого законного представителя несовершеннолетнего потерпевшего или свидетеля.
4. При проведении допроса, очной ставки, опознания и проверки показаний с участием несовершеннолетнего потерпевшего или свидетеля, не достигшего возраста шестнадцати лет либо достигшего этого возраста, но страдающего психическим расстройством или отстающего в психическом развитии, по уголовным делам о преступлениях против половой неприкосновенности несовершеннолетнего участие психолога обязательно.
5. Применение видеозаписи или киносъемки обязательно в ходе следственных действий, предусмотренных настоящей главой, с участием несовершеннолетнего потерпевшего или свидетеля, за исключением случаев, если несовершеннолетний потерпевший или свидетель либо его законный представитель против этого возражает. Материалы видеозаписи или киносъемки хранятся при уголовном деле.
Комментарий к Статье 191 Уголовно-процессуального кодекса
1. Для участия в допросе несовершеннолетних свидетеля, потерпевшего приглашается педагог, являющийся специалистом в области детской педагогики, т.е. имеющий специальное педагогическое образование и длительный стаж трудовой деятельности в этой области.
Комментарий к статье 191 УПК РФ
1. Специальные правила допроса применяются, если свидетель, потерпевший, обвиняемый или подозреваемый на момент производства следственного действия еще не достигли возраста 18 лет. Приобретение несовершеннолетним дееспособности в полном объеме (в силу вступления в брак — ст.
21 ГК или эмансипации — ст. 27 ГК) не является основанием для применения общих правил допроса, за исключением участия законного представителя несовершеннолетнего, который в этом случае отсутствует (ч. 3 ст.
40 ГК).
2. Процессуальный закон прямо не ограничивает продолжительность допроса несовершеннолетнего свидетеля и потерпевшего. Однако представляется необходимым применять указанную норму по аналогии с допросом несовершеннолетнего обвиняемого (ст. 425).
3. Участие педагога или психолога обязательно в допросе несовершеннолетнего свидетеля и потерпевшего, имеющего психические и физические недостатки (ч. 1 ст.
280). Этим должен руководствоваться и следователь, допрашивая лицо, достигшее возраста 14 лет, но не достигшее возраста 18 лет. Возрастной порог повышен для участия педагога или психолога в допросе подозреваемого или обвиняемого (ст.
425).
4. Право на присутствие при допросе законного представителя свидетеля или потерпевшего должно быть обеспечено тем, что следователь не вправе ему отказать в удовлетворении такого ходатайства, если несовершеннолетний не достиг возраста 14 лет. Другими словами, требуется применение аналогии ч.
4 ст. 280 УПК (иначе стороны будут обоснованно возражать против оглашения протокола допроса). При этом спецификой допроса в ходе предварительного расследования является возможное наличие неотложной ситуации (ст.
157). В неотложных ситуациях допрос может быть проведен и без участия законного представителя. Как указал Конституционный Суд РФ, орган расследования обязан обеспечить реализацию права присутствовать на допросе несовершеннолетнего свидетеля его законного представителя (Определение КС РФ от 13.10.2009 N 1131-О-О).
Кроме того, представляется, что законному представителю может быть отказано в допуске к участию в процессуальном действии по правилам ч. 4 ст. 426 УПК.
Тогда в качестве законного представителя может участвовать представитель органа опеки и попечительства.
5. Возраст, по достижении которого несовершеннолетнего можно допрашивать, определяется его способностью давать правильные показания, достоверность которых подлежит оценке по общим правилам. См. ком. к ст. ст. 56, 88.
Допрос несовершеннолетнего свидетеля, потерпевшего
В Уголовно-процессуальном кодексе педагог вообще не назван в главе об иных участниках уголовного судопроизводства.
— но фактически судебная практика признает педагога как — специалиста (с правами и обязанностями указанными в 58 УПК ).
Обязательное участие педагога
— ч.1 191 УПК до 16 лет участие педагога обязательно
— ч.1 191 УПК от 16 до 18 лет участие педагога по усмотрению следователя
— ч.3 425 УПК до 16 лет участие педагога обязательно
— п. 9 Пленума № 1 обязательность педагога, психолога для лиц до 16 лет
— участие педагога обязательно только при допросе лиц до 16 лет ( ч.1 191 УПК ). Для лиц от 16 до 18 лет участие педагога по усмотрению следователя.
Нормативная база (участие педагога в допросе)
— ч.1 191 УПК до 16 лет участие педагога в допросе свидетеля на следствии обязательно
— ч.1 280 УПК до 14 лет участие педагога при допросе в суде обязательно
— ч.3 425 УПК при допросе обвиняемого до 16 лет участие педагога обязательно
— п. 9 Пленума № 1 обязательность педагога при допросе обвиняемого до 16 лет
Судебные ошибки, связанные с участием педагога
— поискать ошибку можно вот в чем: в п.62 ст.5 УПК в дано четкое определение — кто именно может участвовать в качестве педагога. И там явно видно, что это не просто лицо с педагогическим образованием — а именно лицо непосредственно работающее в образовательной организации.
Участие лица с пед.образованием, но не работающего по профилю
— однако, на практике полно случаев когда в качестве педагога участвует лицо, не отвечающее требованиям п.62 ст.5 УПК .
— так нарушение ли это? И возможно ли его вообще как-то использовать при обжаловании приговора?
а) нарушением считается: неоднократно приходилось наблюдать, что судьи боятся допустить такое нарушение. Стоит защитнику начать как-то привлекать внимание к тому, что педагог не полноценный (не работает в образовательной организации) — как судья сразу заменяет педагогога на надлежащего. Судья никогда не ленится объявить перерыв и вызвать его.
То есть сами судьи рассматривают это как потенциальную опасность для приговора.
Также встречаются требования вышестоящих судов к нижестоящим — подробно выяснять личность педагога, т.е. и устанавливать факт его соответствия требованиям ( Обзор судебной практики по результатам изучения рассмотренных в 2017 году судами Самарской области уголовных дел о преступлениях, совершенных несовершеннолетними (подготовлен Самарским областным судом 29.08.2018).
б) существенным не признается: но с другой стороны, при таком нарушении и приговоры-то не отменяют!
Пример: Апелляционное определение Московского городского суда от 24.07.2017 по делу N 10-11708/2017 . Защита пыталась сослаться на то, что показания несовершеннолетних являются недопустимым доказательством, поскольку в ходе допросов указанных лиц в качестве педагога принимал участие сотрудник полиции, который, хотя и имеет педагогическое образование, однако не отвечает требованиям п.62 ст.5 УПК . Суд не счет это нарушением и признал эти доказательства допустимыми.
ВЫВОД: использовать такое нарушение можно. Раз судьи сами фактически считают это нарушением, побаиваются его, то это означает, что в некоторых ситуациях такой довод может подействовать (например: показания несовершеннолетнего являются ключевыми, а остальная доказательственная база слаба). То есть это нарушение, но не относящееся сразу и безусловно к категории существенных нарушений .
Несовершеннолетние об ответственности не предупреждаются
— по общему правилу свидетели ( ч.8 56 УПК ) и потерпевшие ( ч.7 42 УПК ) должны предупреждаться об ответственности за отказ от дачи показаний и дачу ложных показаний.
— ч.1 20 УК отказ и дача ложных показаний наказываются только с 16 лет
— но уголовная ответственность за ложные показания ( 307 УК ) и отказ свидетеля, потерпевшего от дачи показаний ( 308 УК ) наступает только с 16 лет ( ч.1 20 УК ).
— то есть, предупреждать таких лиц об ответственности просто бессмысленно, так как никакой ответственности у них нет.
— поэтому в нормах указано, что этим лицам просто «разъясняется необходимость говорить правду» (это разъяснение носит чисто психологический характер, просьба — не обеспечиваемая никаким принудительным механизмом).
— ч.7 42 УПК ответственность потерпевшего за отказ и дачу ложных показаний
— ч.8 56 УПК ответственность свидетеля за отказ и дачу ложных показаний
— при допросе несовершеннолетних свидетелей и потерпевших до 16 лет есть специфическая особенность: их не предупреждают об ответственности.
— ч.2 191 УПК до возрасте до 16 лет не предупреждаются об ответственности
— ч.5 280 УПК до 16 лет судья разъясняет только необходимость правды
— это правило действует как на следствии ( ч.2 191 УПК ) так и в судебном заседании ( ч.5 280 УПК ).
Как защитнику использовать такую особенность допроса несовершеннолетних
— при изучении материалов дела стоит обратить внимание, не допустил ли суд нарушения при допросе таких лиц.
— это актуально по уголовным делам, где свидетелями, потерпевшими выступают лица до 16 лет.
Тут судья может допустить одну из двух возможных ошибок:
I. Достижение 16 лет в ходе уголовного процесса
Участник достиг 16 лет на момент допроса в суде
— на практике возможно, что в ходе был допрошен следователем с соблюдением правил ( ч.2 191 УПК ). Такое доказательство является полностью допустимым, так как все нормы соблюдены.
— но для того, чтобы быть положенным в основу обвинительного приговора такое доказательство должно еще пройти судебную процедуру (свидетель должен быть допрошен в суде).
— при этом на дату судебного процесса этот несовершеннолетний может уже достичь 16 лет, а судья «на автомате» допрашивает его в судебном заседании по правилу ч.5 280 УПК , хотя после достижения 16 лет допрос должен производится по общему порядку ( ч.2 278 УПК ) с предупреждением об уголовной ответственности.
Влечет недопустимость доказательства
— такой допрос в суде является незаконным и является недопустимым доказательством ( ч.1 75 УПК ).
ИЛЛЮСТРАЦИЯ (Апелляционное определение Верховного Суда N 81-АПУ14-9)
Следует отметить, что в приведенной иллюстрации признание допроса свидетеля незаконным — не повлекло никакого смягчения приговора. Причина в том, что это доказательство не играло существенной роли в доказательственной базе и его «выбивание» не повлияло на вопрос доказанности. (Подробнее об этом можно прочитать здесь: Роль конкретного доказательства в структуре доказательственной базы).
II. Ошибочное предупреждение об ответственности
Ошибочное предупреждение несовершеннолетнего об ответственности
— второй тип судебных ошибок: когда суд просто забывает об особенностях допроса лиц до 16 лет и допрашивает их на общих основаниях ( ч.2 278 УПК ) с предупреждением об уголовной ответственности.
ИЛЛЮСТРАЦИЯ (Определение Свердловского областного суда N 22-3543/2018)
В приведенном примере суд признает факт ошибочного предупреждения несовершеннолетнего об ответственности процессуальным нарушением, но при этом отказывается признать его существенным нарушением. Тем не менее, этот пример показывает, что такие доводы можно использовать при обжаловании приговоров, так как оценка «существенность-несущественность» это оценочное понятие (в другом деле такой довод может оказаться существенным нарушением).
Допрос несовершеннолетнего — на что обратить внимание?
Вызвать на допрос несовершеннолетнего до 16 лет можно через родителей или образовательное учреждение. Оповещение о допросе может поступить в виде повестки или по телефону. В повестке будет отображено два имени: ребенка и взрослого.
Если вы считаете, что вашему ребенку может что-то угрожать, обязательно отправьте с ним на допрос квалифицированного защитника — адвоката по делам несовершеннолетних.
Как проходит допрос
Чтобы допрос несовершеннолетнего прошел с наибольшей эффективностью, важно уделить внимание месту его проведения и подготовке. Перед следователем встает ряд вопросов:
- Где лучше провести допрос — в месте производства следствия или в знакомой ребенку обстановке. В решении такого вопроса отталкиваются от возраста несовершеннолетнего. Для малышей отдают предпочтение знакомой обстановке, а для подростков от 14 до 16 лет — наоборот. В некоторых ситуациях допустим допрос на месте происшествия: это делается по прошествии большого количества времени после события или чтобы установить точные детали.
- Выбрать день и время для допроса. В связи с особенностями детской психики, допрос следует провести как можно скорее. На впечатления от происшествия накладываются новые события, которые со временем вытесняют из памяти прошлые, а особенно, неприятные воспоминания. Также это важно, чтобы ребенок не поддался влиянию взрослого, который имеет выгоду от искажения события.
- Составить психологический портрет несовершеннолетнего. Для того чтобы установить психологический контакт с подростком, следователь может до допроса пообщаться с родителями, педагогами. Узнать круг общения, интересы.
В отношении подготовки к допросу несовершеннолетнего важно, чтобы следователь спланировал свое время. Для ребенка недопустимо ожидание в коридоре.
Законом установлены ограничения по времени допроса. Подростка с 14 лет нельзя допрашивать более 4 часов в день. Ребенка до семи лет нельзя допрашивать без перерыва более 30 минут, а в общей сложности — более одного часа.
Ребенка в возрасте от семи до четырнадцати лет разрешено допрашивать в течение часа, а с перерывом — не более двух часов.
Сведения, которые получены в ходе допроса, фиксируют в протоколе. По окончании все участники допроса имеют право ознакомиться с документом, внести правки. Сама процедура должна фиксироваться на видео, но при отказе ребенка или родителя этого не произойдет.
Допрос ребенка в суде по уголовному делу
УПК РФ Статья 280 посвящена допросу несовершеннолетнего на этапе судебного следствия. Большую роль играет участие педагога, в статье разъяснена его роль в деле.
Он имеет право задавать вопросы несовершеннолетнему с разрешения судьи. При этом подросток до начала допроса имеет право выбора педагога — знакомого или незнакомого. Это важный момент, потому что при некоторых людях ребенок будет чувствовать себя некомфортно.
Если ребенок стал жертвой насилия, то педагога может заменить психолог, который должен быть того же пола, что и потерпевший.
Участие в процессе родителей допустимо. При допросе несовершеннолетнего родители с разрешения судьи также могут задавать вопросы. При этом недопустимо порицание и давление.
Допрос несовершеннолетнего в целях безопасности по постановлению судьи может проводится в отсутствие подсудимого. То есть подсудимый будет временно удален из зала.
После подсудимого оповещают о показаниях свидетеля, дают возможность задать вопросы. После допроса ребенок и педагог могут уйти с заседания суда с разрешения судьи.